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★马鞍山市看守所：律师谈受贿罪辩护要点
刑法第三百八十八条斡旋公务受贿罪与刑法第三百八十五条规定的，其具有二个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益的不构成犯罪。在司法实务中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”。 辩护律师要着重围绕这两个焦点进行着实有效的辩护.找律师网。
1、从理论上讲，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋权利益，而本人向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。但是，在相当多的场合下或者案件中，判断行为人到底是直接利用本人职务上的便利还是间接地利用第三人的职务上的行为为请托人谋利，不是件容易的事.找律师网。
公务受贿罪与斡旋公务受贿罪的界限，最容易发生混淆的地方就是这种情形.da64.net。因为在斡旋公务受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员.da64.net。而事实上，在刑法第三百八十五条规定的公务受贿罪中，有时也可能存在两个以上的国家工作人员，只不过，公务受贿罪中的国家工作人员之间的..，不像斡旋公务受贿罪中的国家工作人员之间的..那样——只是职权或地位上有影响。在公务受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或者地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该“其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制..。所以，区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约..、钳制..。有则是公务受贿罪，无则是斡旋公务受贿罪.找律师网。上面讲的例子中，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为....的上级领导，其对....实际上具有直接的制约..，所以应认定为公务受贿罪。
在斡旋受贿罪中，作为主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员的职务之间，存在一定的非制约...da64.net。如果国家工作人员只是利用亲友、同事等一般的..或者通过职务上有制约..的便利条件，为请托人谋取利益，并不能构成斡旋公务受贿罪.da64.net。
2、为请托人谋取不正当利益，是斡旋公务受贿罪的另一重要构成要素.找律师网。不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件.da64.net。”据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的.da64.net。但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，究竟如何理解还存在不同的理解.找律师网。我们认为，对“不正当利益”的 理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益.da64.net。
斡旋公务受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不正当利益，而公务受贿罪则是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。
★马鞍山市看守所：律师谈行贿人因其他犯罪被司法机关追诉，主动交代本人的行贿行为，如果受贿人因此构成受贿罪，行贿人是否构成立功？
否定行贿人构成立功的观点认为，行贿本身就是一种犯罪行为，至少是一种应受谴责的违法行为，行贿人主动交代行贿行为系主动交代自己的违法犯罪行为，如果认定为立功，与一般社会伦理观念不符。笔者认为，行贿人主动交代自己的行贿行为具有双重性，既是主动交代自己的违法犯罪行为，同时也是检举揭发他人的受贿犯罪行为，应当从立功的成立要件出发，区别不同情况分别处理：如果行贿人的行贿行为不构成行贿罪，其主动交代行贿行为，从而使受贿人的受贿犯罪事实得以被侦破的，行贿人的行为符合立功的构成要件，构成立功。不能因为行贿人行贿行为的不正当性而否定其检举揭发受贿犯罪的立功性质。因为对一个行为的刑事法律性质的评价应当主要是规范评价而非情感评价.找律师网。如果行贿人的行为构成行贿罪，且已被司法机关追诉的，则其主动交代行贿行为，可以直接援引刑法第三百九十条第二款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，对行贿人的行贿罪减轻或者免除处罚，不能再认定行贿人构成立功.da64.net。刑法第三百九十条第二款应当视为一种特别规定，应当优先适用而排斥立功条款的适用。如果行贿人的行为是否构成行贿罪不明确，且没有被司法机关以行贿罪追诉，则从有利于被告人的原则出发，应当认定行贿人构成立功。如果以后行贿人被司法机关以行贿罪追诉，则不再适用刑法第三百九十条第二款的规定对其从轻处罚。
★马鞍山市看守所：律师谈既绑架又抢劫的行为
首先，按照吸收犯理论，若前行为是后行为发展的必要前提，后行为是前行为发展的必然结果，且前后行为侵犯客体一致、对象一致时，重行为应吸收轻行为。行为人先抢劫，在抢劫暴力延续的条件下，利用暴力形成的胁迫将被害人绑架，符合吸收犯的首要条件。同时，抢劫罪和绑架罪侵犯的客体有一致性，即都在不同程度上侵犯公民人身和财产权利，且本案中两行为均指向同一被害人，再者，抢劫罪较之绑架罪而言是轻罪。故抢劫罪可被绑架罪吸收，仅成立绑架罪。
其次，从法律适用看，最高人民.2001年11月《关于在绑架过程中以暴力胁迫等手段当场劫取被害人的行为如何适用法律的答复》规定：“行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。”此批复虽然是针对绑架过程中劫取他人财物问题作出的，但笔者认为，对“绑架过程中”的理解可延伸至绑架的暴力胁迫行为产生之时。
★马鞍山市看守所：律师谈安乐死的争议
自安乐死出现始，其合法与否等问题就引起了极大的争论，理论上存在否认和赞成两种倾向。
否认安乐死的观点认为：人的生命具有绝对价值，“生命尊重之理念，是人类从事社会生活的基本要求.da64.net。”现代社会伦理、典章制度，都是以此理念维系的。任何人都无权通过任何方式以任何理由来剥夺他人的生命。具体理由如下：（1）如承认安乐死的合法性则给他人的生命带来一种危机感，应和了“楔子理论”（“楔子理论”是台湾刑法理论界提出来的.找律师网。他是指承认安乐死合法化可能引发非任意安乐死、杀人或大量虐杀的后遗症。），安乐死难避作为他人实施杀人工具的嫌疑，是违法行为合法化的外衣.找律师网。（2）虽然现代科技有日新月异的发展，但医疗事故仍频频出现，医疗误诊也难以避免，这给安乐死对象（即病人是否身患绝症、是否临近死期）的确定造成了困难。如果承认安乐死，则有无端损害生命的隐患存在.找律师网。（3）从医学发展的历史来看，没有永远根治不了的疾病，现在的不治之症，将来就可能被根治.da64.net。而且，凡有顽症而避之，不符合科学的精神，不利于医学的发展。（4）救死扶伤是医生的基本职责.找律师网。医生的职业道德要求其尽力去挽救人的生命，而不允许他们实施相反的行为.da64.net。
而赞成者认为人有选择死亡的权利，在人实际上丧失继续生存的可能性时，结束其生命会带来良好的社会效应。理由如下：（1）人只要在不危及他人、社会和国家利益的前提下，结束自己的“残生”本身不是一件坏事，它有利于提高人的生命质量.da64.net。安乐死是患有不治之症、临近死期、受尽痛苦的病人到达“生命彼岸”的优势性工具.找律师网。（2）承认安乐死的合法性体现了对人的生命权（包括生存权和死亡权）的尊重。（3）救死扶伤虽为医德之要求，但当人们迫于伦理道德等方面的压力而竭力挽救一个痛苦难忍、无恢复之希望而自愿求死的人，实无多大的现实意义，这种做法丧失了相当的社会效益，必然会造成大量的人力、物力和财力资源的浪费，引致资源劣化配置，违背了市场经济条件下资源的配置原则。（4）建立一套科学的安乐死制度，做好肯定与否定的对象界定，分清罪与非罪的界限，即对安乐死行为予以褒扬，对故意杀人等犯罪予以严厉打击，有利于善良人性的张扬，维持社会秩序的稳定.da64.net。
纵观两派关于安乐死的争论，主要围绕在生命神圣、至上观，个人独立价值观，同情论，本人同意论，关于医学新突破，危险先例论和功利观等方面，限于篇幅，本文不作详细介绍.da64.net。
否定说片面宣扬安乐死的消极影响，抹煞了它的正面作用，忽视了社会的动态特征。而肯定说则过于强调安乐死的积极效应，看不到安乐死本身所固有的负面影响。对待安乐死应持既肯定又否定的扬弃态度，实行有保留的承认。
★马鞍山市看守所：律师谈浅谈非法证据排除规则
非法证据排除理论一般包括三个部分:一是非法言辞证据排除理论,主要是指非法自白的排除理论；二是非法搜查、扣押所收集的实物证据的排除理论；三是“毒树之果”理论.da64.net。在我国刑事诉讼中,关于非法证据是否具有证明力,具有多大的证明力,一直是一个激烈争论的问题。
我国法学界对非法证据排除主要有以下四种观点:（1）绝对排除说。“对一切形式的非法证据都应当排除,并且没有例外.找律师网。”认为既然刑事诉讼法第四十三条有关法律条文已经明确严禁非法取证,那么理应严格遵守,坚决执行。（2）区别对待说。“对于用非法程序取得的物证材料能否采信的问题,该类证据与言词证据不同,一般不存在因程序违法而产生虚假的可能,且违法行为对人身侵害不直接,根据我国目前的司法现状原则上不能简单地因采证形式、程序违法而予以排除.da64.net。但程序严重违法的一律予以排除。”即认为应将非法取得的言词证据与物证区别对待,对非法逼取的言词证据一律予以排除,而对非法取得的物证原则上只要查证属实就可以采用,只有在程序严重违法的情况下,才排除其证据能力。（3）排除加例外说.找律师网。“用非法方法获得的证据,不得作为定案的根据,但严重危害国家安全、社会利益的案件除外。前款例外不适用于以刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人供述。”即认为非法取得的自白一律排除,非法取得的物证原则上也应排除,但可以保留一定的排除例外情形。（4）线索转化说.找律师网。认为对非法排除证据应以补证方式,重新而合法取证使非法证据合法化或以之为“证据线索”,以期靠它获得定案证据.找律师网。
本律师认为，对非法证据排除应采用绝对排除说,因为已经是非法证据,难道经过一定的逻辑思维转化就能改变其性质吗?古语道:皮之不存,毛将焉附？即前提不存在,难道能判断其结果的存在吗?在刑事案件中,由于侦查技术和手段的原因,刑讯逼供是存在的,如果承认非法证据可以转化或区别对待,就变相认可刑讯逼供.da64.net。因为刑讯逼供取得的证据都是非法证据，如果承认非法证据可以转化为合法证据，势必会怂恿刑讯逼供行为的扩大化。我国不少法律或司法解释都明文禁止非法取证的行为，如刑事诉讼法第四十三条（严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据），最高人民.《关于执行〈 人民.和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条（严禁以非法的方法收集证据.da64.net。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的依据），最高人民.《刑事诉讼规则》..百四十条（严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述）、..百六十条（不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言），公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安机关应当依法取证,严禁刑讯逼供、诱供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法收集证据）等，都作了明确的禁止性规定。我国刑法第二百四十五条、第二百四十七条还规定了非法取证相应的制裁措施。此外,我国1998年加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第4条和第5条明确要求不得援引酷刑取得的口供为证据.da64.net。可见，对非法证据排除,是我国法律的一贯主张。
美国的“毒树之果”理论值得借鉴，公权力相对于私权利来说是强大的，不能以公权力的不足或存在瑕疵来限制私权利。当然，在刑事非法证据排除制度中,明显地存在着秩序和个人自由之间的冲突。如果过分地强调秩序、打击犯罪则会牺牲掉个人的自由、个人的隐私甚至个人的人权.da64.net。如果强调个人的自由、人权不受侵犯则会增加打击刑事犯罪和维持社会秩序的难度,甚至会使本应当受到刑事处罚的人,由于证据上的一些非法因素而逃避了制裁,两者在一定程度上存在彼消此长的..。
笔者认为，只要是以非法方式取得的证据,都应该排除在有效证据之外，除非能以其他合法的手段再行取得，才能作为定案的依据，这也符合世界上通行的疑罪从无规则.找律师网。区别对待说、排除加例外说、线索转化说都有失偏颇,应采用绝对排除说.da64.net。
★马鞍山市看守所：律师谈“黑社会性质组织”的行为特征
黑社会性质组织犯罪与一般刑事犯罪相比，多具有暴力性犯罪的特点.da64.net。当然，在一般刑事犯罪中，也存在诸如杀人、爆炸、抢劫等暴力犯罪.找律师网。而作为黑社会性质组织所要求的暴力性，不是要求每次行为都构成暴力性犯罪，而是指组织的行为带有暴力性质，既包括犯罪行为，也包括违法行为，黑社会性质组织的行为必须具有组织性。这也为我们判定行为是否应当归咎于黑社会性质组织提供了标准.da64.net。能否将某人的行为作为黑社会性质组织的行为进行法律评价，关键在于该行为是否体现组织意志和利益.da64.net。如果某人（或者某成员）的行为虽然带有暴力性，但是既无组织意志，也与组织利益无关，就不能将该行为作为组织行为进行评价，也就是不能把这一行为算到组织头上.da64.net。由此可知，即便是黑社会性质组织的组织者、领导者、指挥者实施的行为，也不一定属于组织行为.找律师网。如果因为个人恩怨而纠集组织成员进行报复的行为，则因为具有组织的意志，即可作为组织行为评价。再如，在组织中具有一定地位的成员为组织利益和意志，组织其属下成员实施的暴力行为，尽管组织领导者、组织者不知情，该行为也是组织行为.da64.net。一般参加者因与他人发生与组织无关的纠纷，在现场三两纠集对他人实施暴力的行为，则不能归咎于组织.da64.net。
黑社会性质组织之所以为害一方，严重破坏当地经济、社会生活秩序，除了在行为性质上具有暴力性、在行为实施上具有组织性以外，还要求行为具有经常性.da64.net。从法律规范上..上看，行为特征是连接组织特征和结果特征的纽带，一方面他是组织特征的深化和延续，另一方面他又是结果特征的前提和基础.找律师网。当然，在司法实践中，如何判定经常性？司法机关可将纳入组织的成员有组织地实施的体现组织利益和意志的行为进行排列，可将其分类为犯罪行为和违法行为，不能只看犯罪行为，因为黑社会性质组织是通过违法犯罪行为确立其地位的，所以违法行为和犯罪行为都是体现黑社会性质组织特征的行为。在此基础上，如果在一般人看来，这些行为是经常实施，则可确认黑社会性质组织的行为特征成立。。
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