〓南京软件律师谈：计算机软件保护的特点及完善
(一)计算机软件的概念及特点
1978年世界知识产权组织在发表的《保护计算机软件示范法条》中将计算机软件的概念阐述为：计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”指能够使计算机具有信息处理能力，以标志一定功能，完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”指用文字，图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。“程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。我国2002年发布了《计算机软件保护条例》，其中对计算机软件作了如下定义：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号代指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品.找律师网。“文档”是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图、用户手册等.找律师网。我国对计算机软件的定义在原则上与世界知识产权组织的定义大体一致，只是结合了我国自身在开发软件中的实际情况和国际普遍采纳的意见稍作修改，使之更加准确一些。
计算机软件具有自身的特点。首先，计算机软件是人类智力劳动成果.找律师网。它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力.找律师网。软件的开发研制通常需要较长的时间，尤其是大型的软件开发，往往要投入大量的成本，耗费大量的人力、物力.da64.net。其次，它具有高度的价值含量。一个 的软件不仅可以广泛应用于社会的各个领域，而且对软件产业的发展有较强的推动作用.找律师网。再次，它具有复制与改编容易的缺点，很容易被他人任意的复制盗用，篡改。
(二)计算机软件的分类
算机软件可分为许多类型，从软件的法律状态，按软件的传播方式、使用方式可以把软件分为公.软件和专有软件两大类，而专有软件又可分为自由软件、.享软件、商业软件等几类。 公.软件（Public Domain Software），可以包括两种软件。一种是放弃版权保护的软件，是指版权所有人（或作者）明确声明允许他人自由使用的软件，包括将其用于他人拥有版权的软件产品中出售.找律师网。另一种是丧失版权保护的软件，如已经超过版权保护期的软件。这种软件是法律允许使用范畴之内的。自由软件（Free Software），有广义和狭义之分.da64.net。广义的自由软件是一种自由软件基金会所提倡的版权类型，其目的在于推进享有版权的软件为非商业目的自由使用.找律师网。狭义的自由软件是一种受到版权保护的软件，版权所有人（或作者）对其享有版权。
南京软件律师指出，.享软件(shareware)是一种受版权保护的商业软件，其特点是“先试后买”，用户可以先免费试用，如果想继续使用，就必须向作者注册交费.找律师网。如果不想继续使用，可以转给他人试用或放置一边即可。商业软件（Commercial Software）就是我们日常所见的厂商出于商业目的所出售的软件产品，受著作权法保护.找律师网。
(三)计算机软件专利保护的立法
在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准..部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性.da64.net。
在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利.找律师网。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。[6]
3、计算机软件商业秘密保护的立法
在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护.找律师网。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）.da64.net。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中.找律师网。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成.识，南京软件律师指出，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。
〓南京软件律师谈：中国在计算机软件保护法律上的缺欠及其完善
在计算机软件法律中，对于计算机软件的著作权保护有其独有的优越性，所以大部分软件的知识产权保护是对它的著作权的保护.da64.net。
虽然我国制定了许多法律、法规来保护软件著作权，但市场上盗版的现象仍然十分猖獗。管理和处罚盗版行为的机关虽然经常对软件侵权行为进行打击，但由于人力、物力的原因，加以盗版的制作、销售已形成望风、报信、应付查处的相应措施，所以加大了查处的难度，执法的力度仍然不够，对于软件知识产权保护的现状仍然不尽如人意。
南京软件律师认为，形成这一现状的主要原因表现在：
一、用户版权意识淡薄
由于中国的法律制度尚不够健全，人们的法律意识有待提高，对盗版光盘的危害性认识不足，大多数人从价格便宜的角度去购买、使用盗版产品。即使人们想购买和使用正版软件，由于价格远超过其承受能力，无奈之下也只好转而投向盗版产品。这就致使了正版软件的购买量下降，得不到合法的保护和充分的利用，而盗版的软件却肆意泛滥.找律师网。
二、不正当竞争行为导致盗版软件的泛滥
个别软件商为了个人的利益，对盗版听之任之，以压低销售价格的方式扩大销售的数量。这不仅有损于正版软件公司和软件著作权人的利益，而且导致了整个软件市场处于一个无序的状态，陷入恶性循环。
三、一些著作权人和出版商的反盗版意识比较薄弱
软件著作权人本身不重视软件的发行渠道、销售数量以及侵权的现象，不懂得用法律来保护自身的合法权益.da64.net。无孔不入的盗版活动威胁着软件行业的进一步发展。但能够真正打出反盗版旗帜、与盗版进行不懈斗争的著作权人却少之又少。重要原因之一就是大多数著作权人和出版商认为打盗版官司无用。一是人力财力有限；二是打盗版官司的成本太高，调查取证十分困难，盗版者也难以找到.找律师网。即使官司打赢了，所得到的赔偿可能还不够支付诉讼费用，得不偿失。南京软件律师建议，与其如此，还不如把对付盗版者的精力用来策划新的选题，开发新的软件。正是因为著作权人和出版商对付盗版的消极态度和听之任之的做法，进一步助长了盗版者的嚣张气焰.da64.net。
四、追究盗版者的司法程序过于繁琐
盗版者侵犯的是著作权人的著作权和财产权，但著作权人要想追究侵权者的法律责任却是难上加难。一是因为调查取证难.da64.net。根据现行的诉讼程序，著作权人要追究盗版者的法律责任，就必须自己举证证明盗版者的侵权行为，具体的侵权事实，侵权造成的危害。南京软件律师认为，如果著作权人对自己的诉讼要求仅能提供侵权事实，而提不出相关的证据证明，法庭则不予支持。盗版行为都是隐秘进行的，要想从那些有利害..的知情者那里调查取证是十分困难的.找律师网。二是胜诉执行难。著作权人为对付盗版支出了大笔与诉讼有关的费用，但在胜诉后要执行生效判决却非常困难。因为有的盗版者根本不应诉，有的则根本找不到人。更有甚者，少数地方的司法部门、政府部门地方保护主义严重，无视著作权人和出版社的合法权益，枉法裁判，行政干预裁判，致使盗版者逍遥法外，盗版侵权案件迟迟得不到解决。
当然，对于计算机软件的知识产权保护不是单纯在著作权上的保护，我国还有许多法律对其加以限制和规范.找律师网。[7]如1983年实施的《商标法》及其实施细则，1985年实施的《专利法》及其实施细则，以及1997年实施的新刑法，都是对软件知识产权的保护的补充和完善，更好、更全面的维护了软件这一人类智力劳动的成果.找律师网。
中国的软件业还处于一个转折的时期，它所涉及到的环境、技术、客户、行销方式等多种因素都发生着根本性的变化。计算机和通信的融合、计算机和电视等电子消费产品的融合都推动了转折时期软件业的发展.找律师网。我们要充分的抓住这个有利的时机，以高度的应变力把握中国IT业发展的机遇。在知识产权保护的领域，中国正以前所未有的速度发展和完善着自己，并且不满足于现有的成就，在现代知识产权制度的建立上，在打击盗版维护软件著作权人的合法权益上任重而道远.找律师网。南京软件律师认为，我国也将继续积极推进知识产权领域的国际合作。在学.和借鉴外国经验的同时，充分认清自己的特色，制定和完善相应的法律、法规，真正的将民族工业推向前进。使中国的IT产业与国际接轨，将信息产业发展到一个更新的领域，以迎接知识经济的到来。同时为完善和发展国际知识产权制度.同努力，做出积极的贡献！
〓南京软件律师谈：软件及软件著作权律师业务
信息产业界一般认为，计算机软件＝计算机程序＋相关文档，也可简写为软件＝程序＋文档。
计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
..句话我们看一下，计算机程序实际上是三种情况，我们把它的关健词抽出来，计算机程序是××的代码化指令序列，或者××的符号化指令序列，或者符号化语句序列。就是三种情况，..种情况是代码化指令序列，为了得到某种结果，而可以有信息处理装置执行的代码化指令序列，代码化指令序列，实际上就是指计算机可以直接执行的二进制代码，这样一个形式，也就是0101这样的情况，我们日常生活种.惯都是用10进制，计算机里边我们把它定义为二进制，实际上对应的是元器件里面的高电平和低电平，就是分别对应二进制的1和0，是这样一种情况，所以二进制代码序列这是计算机可以直接执行的。定义里边说的就是代码化指令序列，这是..种情况.找律师网。
第二种情况，可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列，这是什么意思？我们知道计算机是上个世纪40年代，也就是二次大战结束的时候出现的，一开始是直接用机器码，也就是二进制代码写指令，那么这个后来发现，..不容易写，第二出错也不容易核查，所以一开始就出现了所谓的助记符，用帮助记忆的符号来记忆二进制的指令。
后来发现这样的指令，等于是一个指令对应一个动作，这个写起来比较费劲，跟我们日常的语言还不太一致，所以后来又引进了所谓的高级语言，也就是我们现在，或者最近几十年都比较熟悉的.找律师网。
软件究竟用什么保护？这个在当年上个世纪80年代曾经是一个问题，当年日本曾经想用单独设立一个新类型的知识产权方式来保护计算机程序，但是后来没有成功。南京软件律师（18801589148）认为，知识产权传统是三大块，专利、商标、版权，现在讲的比较多第四个就是商业秘密.da64.net。计算机程序出来之后，计算机程序有这两方面的特点，一个当然是作品，虽然可能很多非专业人士读不懂这个作品，除非你是学这个专业的，或者你正好能看得懂源程序所用的那个计算机语言，它是一个作品，当然我们已经讲过了，能看懂的人多还是人少，跟受版权没有..，那我们知道计算机程序更主要的作用是一个工具，是一个工业产品，它是用来实现特定的功能和性能。比如说我们现在这是一个大家在屏幕上看到的是Word文档，这是用Word软件写的，那么我们讲，我们通常用Word软件谁也不会关心源程序怎么写的，就像我们玩网络游戏，一般人不会有兴趣看一看它那个网络游戏软件源程序是怎么写的，你只要把程序下载下来自己能够玩就可以了。所以一开始用什么方式来保护计算机程序这是有争议的，后来在美国的推动下，才用版权保护，这就成了一个主流，所以在上个世纪80年代末90年代初，中国制订制作权法的时候，在著作权法第三条规定著作权法保护的作品类型的时候，就专门列了一种作品，第八项就是计算机软件。
〓南京软件律师谈：中国计算机软件著作权保护的法规体系
中国计算机软件版权保护的法规体系，为什么会有这样一小节要专门说，因为我们的著作权保护法律法规体系就非常的庞杂，然后软件著作权保护就更复杂，所以我要专门说一下，否则可能如果对这一块不是很了解的人，可能会遗漏很多法律法规，因为我曾经有过一个诉讼案件，今天我放在地六部分讲，这样一个案件是在上海两级.审理的，一审.判完之后，我知道对方的律师连一审判决的根据在哪里，都不清楚，为什么？因为软件最终用户的.判决的依据是2002年10月份的一个司法解释，就是著作权法相关的一个司法解释，所以这样一个法规规范体系比较复杂，所以这里我特别提一下。
跟计算机软件版权保护相关的规范性文件，主要有这样一些，..个是著作权法，著作权法现在已经有几版，我们现在已经有三个版本。..版就是1991年施行的版本，这是新中国成立以后..版著作权法。第二个版本是中国入市之前，在2001年10月27号通过并施行的，第三版是今年4月1号施行的，今年只是修改了一个条款，增加了一个条款，这是我们需要注意的。
第二个相关的规范就是著作权法实施条例，著作权法是有 人大常委会制订的，著作权法实施条例是一个行政法规，那么最直接相关的就是计算机软件保护条例，也是有两个版本，..个版本是1991年施行的，第二个版本是2001年12月28号公布，2002年1月1日施行，这也是在中国入世的时候公布的。跟这个有重要..的一个就是1992年1月17号签订的中美两国政府关于知识产权保护的谅解备忘录，我们知道90年代中美有若干人的知识产权谈判，这是1991年到1992年..轮知识产权谈判的结果，中美备忘录，这个里边对知识产权各部分都有详细的约定，那么其中对计算机软件这一块也有重要的约定。
计算机软件著作权登记办法，(..版1992年4月6日施行；第二版2002年2月20日施行)；这个我们说明一下，我们知道专利和商标是要行政审批才能获得权利的，专利权还有著作商标专用权，这些都是要通过行政审批的，那么作品创作完成，著作权自动产生，这个计算机软件它也是一种作品，既然纳入版权的保护的框架，这个登记也不是强制的，但是计算机软件著作权登记，可以作为一个初步证据，一旦有争议，它是一个初步证据.da64.net。
然后跟这个相关的还有一个就是，中国在1992年中美备忘录签订之后，我们在加入伯尔尼公约和世界知识产权公约之前，公布的这个行政法规就是，实施国际著作权条约的规定(1992年9月30日施行)，相关的还有就是，最高人民.关于深入贯彻执行《著作权法》几个问题的通知（1993年12月24日发布），为什么要讲这个通知，按照计算机软件保护条例的规定，登记是起诉的前提，当时有一条规定，就是登记是起诉的前提，当时有这样一个规定，是为了让我们当时在用户电脑里边使用的那些未经授权的外国软件，外国指那个国家？我想我们大家都清楚，是为了使当时用户电脑里边未经授权的外国软件不用面对无穷无尽的侵权诉讼，所以我们规定了在软件保护条例发布的时候，规定了登记是起诉的前提，然后跟这个相应的就是，条例发布之后，才允许进行登记，这两句话合在一起是什么？条例发布以后，你可以来进行登记，登记是起诉的前提，因此，条例发布之前我们用户里边已经用的那些软件，你是已经发表的，因此你就没办法进行来登记，也就不可能提起侵权诉讼。
我们这样一个规定，美国人很不满意，所以在中美备忘录里边，中美知识产权谈判里边，美国人不干，所以后来我们同意，中国政府同意对美国的软件，后来也就对国外的软件不需要履行任何手续，就可以提起诉讼。那么这样的话，接下来的结果就是，软件保护条例里边登记是起诉的前提这样的一个规定，就变成只是限制国内的民事主体，所以最高.这个通知我为什么列在这儿，就是这个通知专门有一条，讲到软件著作权侵权纠纷不论是否登记，都可以按照民事诉讼法的规定起诉，这样实际上就把软件保护条例里边那个登记是起诉的前提，针对国内的事实上的一种不平等状态给消除了。南京软件律师电话：18801589148，随时联系。
跟这个相关的第八个重要文件就是著作权行政出发实施办法。行政处罚这也是一个维护知识产权一种重要的方式，这也有三个版本，(..版1997年2月1日施行；第二版2003年9月1日施行；第三版2009年6月15日施行)。第九份重要的文件就是， 人民.和国刑法(第二版1997年10月1日起施行)，..个版本是1979年，在第二个版本里边增加了侵犯知识产权罪.da64.net。
刑法在1997年修订之后，有若干司法解释跟这个直接相关，主要的就是1998年年底，最高人民.关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年12月23日施行），当然非法出版物的这个范围比侵犯著作权的范围要大，但是其中有一部分是侵犯著作权的，所以这个司法解释跟软件著作权保护直接相关的.找律师网。
第11份文件就是，最高人民.关于审理设计计算机网络著作权纠纷案件，适用法律若干问题的解释，这个是2000年公布，然后有过两次修改，这就是网络著作权纠纷的司法解释.找律师网。然后著作权法在2001年10月份修改之后，也就是中国入世之前，著作权法修改之后，最高人民.有一个相关的司法解释，就是我刚才提到的关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，这里边就有一个条款，是设计到软件最终用户适用未经授权的软件的法律责任问题，也就是刚才讲的。有一个案件，对方律师打完之后，一审判决下来，我想他还不知道究竟输在那里，因为我们判决书里边，一般不会直接引用某一个司法解释来作为判决依据，只是会写可能是著作权法某一条，或者软件保护条例某一条，但是跟软件最终用户相关的还真没有直接的条款。
最后的两个重要的规范性文件就是，最高人民.和最高人民.在2004年和2007年先后颁布的，关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释。因为这个侵犯计算机软件著作权也会涉及到刑事责任问题，所以这次南京软件律师跟大家介绍的就是中国计算机软件著作权保护的法规体系，这要是这十几份规范性文件，我们不能够只看计算机软件保护条例，其他这些文件都是直接相关的.找律师网。
〓南京软件律师谈：计算机软件源代码是否属于商业秘密?
一种观点认为，源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的，因此源程序不具有严格的保密性.找律师网。此外，《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》等对此均未作具体的诠释.da64.net。在国际上，对商业秘密范围采取列举式规定的美国同样如此。如《美国统一商业秘密法》..条：“商业秘密系指包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息.找律师网。”亦未明确将源程序纳入商业秘密范畴.da64.net。基于其存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，对此应当由有关软件管理部门作出鉴定，现有关部门不予鉴定，则不应当将源程序认定为商业秘密。
另一种观点认为，对于计算机软件源代码是否属于商业秘密，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析.da64.net。首先，软件是由源程序编译而成，因此源程序对于软件来说是核心技术，一旦泄密，则软件将被他人所掌握和所有，且可能被任意改编，使该软件的所有人失去潜在的市场价值，并进而影响其商业利益.找律师网。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，影响了其保密性，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留.da64.net。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅为满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析，不能以偏概全.找律师网。第三，有关法律、法规已对商业秘密的种类或范围作出了规定，这就给.在司法实践中根据需要予以认定提供了依据。根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”.找律师网。依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，这里的“技术信息和经营信息”，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现。源代码一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源代码作为一种技术信息，当属商业秘密范畴.da64.net。。
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